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  legge 7 agosto 1990 n. 241


La legge n. 15 dell’11 febbraio 2005 recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n. 241 concernenti norme generali sull’azione amministrativa” non si limita alla semplice integrazione delle disposizioni vigenti ma interviene con un completamento organico e sistematico del precedente assetto normativo incidendo sulla disciplina generale sull’azione amministrativa ormai non più limitata al solo procedimento amministrativo, ma anche riferita al provvedimento amministrativo in quanto tale soprattutto nel suo regime sostanziale

Successive modifiche apportate con: Legge 69/2009, D.Lgs. 104/2010, Legge 122/2010

Principi generali dell’azione amministrativa 
i rapporti tra diritto pubblico e diritto privato, l’utilizzabilità dell’una o dell’altra disciplina nell’esercizio dell’amministrazione. 

Il procedimento
in quanto tale, e le modalità della sua conclusione; e quindi la disciplina del silenzio, la disciplina della partecipazione, la disciplina della conferenza di servizi.  

I procedimenti di secondo grado
la disciplina della efficacia e della esecuzione del provvedimento, la disciplina dell’invalidità. Il più importante contenuto nella nuova legge, tradizionalmente non oggetto di normazione legislativa (salvo che per alcuni aspetti) ma frutto di elaborazione giurisprudenziale. 

La disciplina dell’accesso 
riscritta dalla nuova legge


Principi generali dell’azione amministrativa

L’art.1, 1° comma, della legge n. 241/90 viene modificato, lievemente, rafforzandone il contenuto. Ai criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità, già previsti come quelli che reggono l’attività amministrativa, si aggiunge quello della trasparenza.

Riferimento, alla fine del comma, ai “principi dell’ordinamento comunitario”, innovativi sono:

principio di proporzionalità
si può considerare già presente nel nostro ordinamento come una delle manifestazioni del principio di ragionevolezza (ogni misura adottata dalla pubblica amministrazione, che va ad incidere su posizioni private deve essere proporzionale rispetto a quanto richiesto dagli obiettivi perseguiti). Esso guarda più all’esigenza di non limitazione, se non nei casi di stretta necessità, della libertà dei privati, piuttosto che all’esigenza della migliore soddisfazione dell’interesse pubblico

principio di legittima aspettativa
fortemente caratterizzato in termini di tutela dell’interesse privato, in particolare laddove viene applicato nei procedimenti di autotutela. In sostanza, una situazione di vantaggio assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa, non può essere successivamente rimossa, salvo indennizzo della posizione acquisita. Affidamento che può limitare l'annullamento di un l’atto viziato da illegittimità

principio di precauzione, di più limitato ambito operativo, è emerso con riferimento alla materia della protezione dell’ambiente, e più di recente, alla materia di tutela della salute,

Il richiamo espresso di questi principi, aventi una  impostazione nella quale la tutela delle posizioni private è destinata a svolgere un ruolo molto più forte, darà luogo a delle conseguenze nell’ambito della nostra giurisprudenza. 

 

Procedimento e partecipazione

la nuova legge contiene una serie di norme, generalmente intese al rafforzamento degli istituti della partecipazione e a rendere più stringente la normativa procedimentale.

  • una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento, possibilità di immediato ricorso (entro un anno dalla scadenza) avverso il silenzio dell’Amministrazione inadempiente, senza la necessità della previa diffida, rendendo con ciò più stringente il principio della conclusione del procedimento nel termine.

  • Maggiore forza e autonoma connotazione alla fase istruttoria del procedimento rispetto a quella decisoria strutturalmente separata.    La fase istruttoria deve necessariamente concludersi con una relazione scritta, che viene formalmente a condizionare la decisione finale. Quest’ultima o si adegua alla relazione istruttoria oppure deve motivare, con specifico riferimento alla relazione stessa (e non genericamente ad altri atti del procedimento), le ragioni del dissenso. Ciò ovviamente a pena di illegittimità. 

  • Il provvedimento di diniego non può essere emesso direttamente ma deve essere preceduto da una tempestiva comunicazione che esterna i motivi del diniego ancora in fieri; l’interessato ha 10 giorni di tempo per presentare memorie, osservazioni e/o documenti che ritenga idonei a superare i motivi di diniego (art. 10-bis). La comunicazione preliminare di provvedimenti negativi rafforza la partecipazione procedimentale. Sulla base di questa comunicazione si apre nuova istruttoria con la partecipazione degli istanti, che hanno diritto a rappresentare le loro osservazioni e a depositare documenti, con riferimento alla motivazioni negative dell’Amministrazione. E di queste osservazioni, ove l’Amministrazione resti ferma nella sua determinazione di non accoglimento dell’istanza, deve darsi conto nella motivazione del provvedimento negativo finale. In caso di mancata comunicazione il provvedimento non è comunque annullabile qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  • Accordi di diritto pubblico. Facoltà, in ogni tipo di procedimento discrezionale, con il presupposto in ragioni di pubblico interesse, di concludere un accordo con i privati sostitutivo del provvedimento finale con lo scopo di ridurre il contenzioso amministrativo, dando luogo a rapporti fondati su atti condivisi, dotati di stabilità .

  • Conferenza di servizi. Modifiche significative ma non radicali

 

Procedimenti di secondo grado
Nuovo Capo IV bis diretto a dettare una specifica disciplina in tema di efficacia e d’invalidità del provvedimento amministrativo introducendo una nuova disciplina con nuove norme ispirate al principio della legalità dell’azione amministrativa.

Esecutività ed esecutorietà
Art. 21-ter, quater
I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia con la comunicazione, ai sensi dell’art. 21 bis.

 

Sospensione e revoca
L’art. 21 quater, 2° comma, disciplina il procedimento di sospensione; esattamente distinguendo la sospensione dell’efficacia (cioè degli effetti giuridici del procedimento), da quella dell’esecuzione (cioè dell’attività esecutiva materiale).   La sospensione può essere disposta per gravi ragioni indicando il termine nel provvedimento.

L’art. 21 quinquies contiene la disciplina generale dell’istituto, importantissimo nella nostra materia, della revoca dei provvedimenti amministrativi. Il potere di revoca è previsto in via generale, come quello di sospensione. Esso non necessita cioè di espressa previsione di legge

 

Recesso unilaterale dai contratti
L’art. 21 sexies contiene una norma che riguarda i contratti della pubblica Amministrazione limitando il recesso unilaterale dai contratti, da parte dell’Amministrazione contraente, ai soli casi previsti dalla legge o dal contratto stesso.

Invalidità degli atti amministrativi 
art. 21 septies - Ipotesi di nullità del provvedimento: mancanza degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato e gli altri casi previsti dalla legge.

L’annullabilità e il problema dei vizi formali
Il 1° co. dell’art.21 octies prevede l'annullabilità dei provvedimenti adottati in violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza

Il 2° co. dell’art. 21 octies introduce importanti innovazioni. La norma deroga al 1° co., cioè alla disciplina generale dell’annullabilità, laddove stabilisce che determinate violazioni non comportano l’annullabilità del provvedimento in determinati casi o a proposito di determinate fattispecie che la norma stessa va ad indicare.

Annullamento d’ufficio e convalida
La fattispecie dell’annullamento di ufficio esce fortemente arricchita dalla nuova norma ponendosi in asse con gli orientamenti dell’ordinamento europeo.
Presupposto dell’annullamento di ufficio,  è l’illegittimità dell’atto, nonché la sussistenza di ragioni di interesse pubblico (specificamente riferite, come è noto, alla emanazione del provvedimento di secondo grado, di annullamento del primo provvedimento ritenuto illegittimo). 
L’annullamento d’ufficio deve avvenire, tuttavia, entro un termine ragionevole. (Il comma 136 dell’art. 1 della L. n. 311 del 2004 stabiliva che non può essere adottato oltre tre anni).
Nell’adozione dell’atto di annullamento la norma impone che si tenga conto, degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Cioè di coloro cui il provvedimento annullato si riferisce, che da esso possono aver subito una posizione di vantaggio; e sul lato opposto, dei controinteressati che possono essere portatori di interessi specifici all’annullamento. 
L’annullamento d’ufficio resta tuttavia, come la revoca, un istituto a carattere generale che non necessita di specifiche previsioni di legge. Il potere di annullamento, infatti, nei casi previsti dalla norma generale può sempre essere esercitato dallo stesso organo che ha emanato l’atto che ne è oggetto, salvo che la legge espressamente ne attribuisca il potere ad altro organo (ad esempio, art. 39 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

 

La disciplina dell’accesso
La nuova legge riscrive totalmente la disciplina della legge n. 241/90 (artt. 22, 24, 25).

Definizioni:

diritto di accesso, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; 

interessati, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso; 

controinteressati, tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza; 

documento amministrativo, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; 

pubblica amministrazione, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. 

Punti di innovazione:

Per soggetti interessati, il vecchio testo si limitava a stabilire il riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”. 
La nuova norma, appare un po’ più restrittiva, traducendo gli orientamenti della giurisprudenza, la quale più volte ha affermato che l’interesse giuridicamente rilevante tale da legittimare la richiesta di accesso debba essere concreto e personale, e cioè immediatamente riferibile al soggetto che pretende di conoscere i documenti e specificatamente inerente alla situazione da tutelare.
Solo in materia di ambiente l’accesso alle “informazioni in possesso delle autorità pubbliche, nonché la diffusione delle medesime” è assicurato a chiunque.

Il controinteressato, nuova categoria,  è il soggetto in capo al quale esigenze di riservatezza sarebbero compromesse dall’accesso ai documenti richiesti. In sede di ricorso il controinteressato, inteso in questo senso, è parte necessaria del giudizio amministrativo.

La definizione di documento amministrativo ricalca quella precedente, con la specificazione laddove fa riferimento agli atti delle pubbliche Amministrazioni nei quali l’attività di amministrazione in senso proprio, come attività di pubblico interesse propriamente si concretizza, a prescindere dalla natura giuridica degli atti stessi, se pubblicistica e privatistica.

E ancora, la norma definisce la pubblica amministrazione, come comprensiva non solo di soggetti di diritto pubblico ma anche di soggetti di diritto privato “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e dal diritto comunitario”.

Documenti accessibili e tutela
Restano esclusi dal diritto di accesso i documenti coperti da segreto di Stato, quelli attinenti ai procedimenti tributari, ai quali si aggiungono quelli concernenti l’attività “diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”; nonché quelli attinenti a “procedimenti selettivi, nei confronti di documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere pscicoattitudinali, relativi a terzi”.
Non sono ammissibili  istanze di accesso “preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (art. 24, 3° comma).

In ordine alla tutela, il nuovo testo introduce un procedimento giustiziale, preliminare rispetto al ricorso giurisdizionale, ma facoltativo; davanti al difensore civico territorialmente competente ove costituito. Se non costituito (ad esempio a livello comunale), l’istanza di riesame al diniego dell’accesso può esser rivolta al difensore civico competente nell’ambito territoriale immediatamente superiore. 
Il difensore civico o la Commissione, cioè l’organo giustiziale nel procedimento in esame, si pronunciano entro trenta giorni dall’istanza. Scaduto tale termine il procedimento si intende respinto. Nel caso in cui l’autorità giustiziale accerti siccome illegittimo il diniego o il differimento dell’accesso, essa ne informa il richiedente, nonché l’autorità disponente. Quest’ultima, entro i successivi trenta giorni, può confermare il provvedimento di diniego o di differimento, motivatamente. In caso di silenzio l’accesso è consentito.
Nel procedimento giustiziale si inserisce il Garante per la protezione dei dati personali, laddove si tratti di casi di diniego o di differimento “per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi”. In tal caso, “la Commissione”, dice la norma (ma è da intendere anche il difensore civico) “provvede sull’istanza sentito il Garante”.

Ambito di applicazione della legge
L’art. 29 affronta il delicato problema della definizione dell’ambito applicativo della legge (di tutta la legge n. 241/90); tenendo conto delle modifiche costituzionali apportate 
I principi desumibili dalle norme della legge in oggetto, (peraltro formulata quasi interamente per principi), salve solo marginali norme di dettaglio, divengono vincolanti per le regioni e per gli enti locali in quanto assunti a rango costituzionale.

 

La nuova normativa procedimentale trova applicazione anche ai procedimenti pendenti alla data della sua entrata in vigore, salvo per gli atti di carattere procedimentale che si siano già perfezionati.

 

 

Modifiche introdotte dalla Legge 80/05

art.   2 - Conclusione del procedimento

art. 18 - Autocertificazione

art. 20 - Silenzio assenso

art. 21 - Disposizioni sanzionatorie

art. 25 - Modalità


Nuovo regime di presentazione della dichiarazione inizio attività e la generalizzazione di tale istituto.

L’introduzione dei 90 giorni, rispetto ai precedenti 30 giorni, per il termine generale a provvedere.


  legge 7 agosto 1990 n. 241

 

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