La legge n. 15 dell’11 febbraio 2005 recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n. 241 concernenti norme generali sull’azione amministrativa” non si limita alla semplice integrazione delle disposizioni vigenti ma interviene con un completamento organico e sistematico del precedente assetto normativo incidendo sulla disciplina generale sull’azione amministrativa ormai non più limitata al solo procedimento amministrativo, ma anche riferita al provvedimento amministrativo in quanto tale soprattutto nel suo regime sostanziale
Successive modifiche apportate con: Legge 69/2009, D.Lgs. 104/2010, Legge 122/2010
Principi generali dell’azione
amministrativa
i rapporti tra diritto pubblico e diritto privato, l’utilizzabilità dell’una o dell’altra disciplina nell’esercizio
dell’amministrazione.
Il procedimento
in quanto tale,
e le modalità della sua conclusione; e quindi la disciplina del silenzio, la
disciplina della partecipazione, la disciplina della conferenza di servizi.
I procedimenti di secondo grado
la disciplina della efficacia e della esecuzione del provvedimento, la
disciplina dell’invalidità. Il più
importante contenuto nella nuova legge, tradizionalmente non oggetto di
normazione legislativa (salvo che per alcuni aspetti) ma frutto di elaborazione
giurisprudenziale.
La disciplina
dell’accesso
riscritta dalla nuova legge
Principi generali dell’azione amministrativa
L’art.1, 1° comma, della legge n. 241/90 viene modificato, lievemente, rafforzandone il contenuto. Ai criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità, già previsti come quelli che reggono l’attività amministrativa, si aggiunge quello della trasparenza.
Riferimento, alla fine del comma, ai “principi dell’ordinamento comunitario”, innovativi sono:
principio di proporzionalità
si può considerare già presente nel nostro ordinamento come una delle
manifestazioni del principio di ragionevolezza (ogni misura adottata dalla
pubblica amministrazione, che va ad incidere su posizioni private deve essere
proporzionale rispetto a quanto richiesto dagli obiettivi perseguiti).
Esso guarda più all’esigenza di non limitazione, se non nei casi di stretta
necessità, della libertà dei privati, piuttosto che all’esigenza della
migliore soddisfazione dell’interesse pubblico
principio di legittima aspettativa
fortemente caratterizzato in termini di tutela dell’interesse privato, in
particolare laddove viene applicato nei procedimenti di autotutela. In sostanza,
una situazione di vantaggio assicurata ad un
privato da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa, non
può essere successivamente rimossa, salvo indennizzo della posizione acquisita.
Affidamento che può limitare l'annullamento di un l’atto viziato da
illegittimità
principio di precauzione, di più limitato ambito operativo, è emerso con riferimento alla materia della protezione dell’ambiente, e più di recente, alla materia di tutela della salute,
Il richiamo espresso di questi principi, aventi una impostazione nella quale la tutela delle posizioni private è destinata a svolgere un ruolo molto più forte, darà luogo a delle conseguenze nell’ambito della nostra giurisprudenza.
la nuova legge contiene una serie di norme, generalmente intese al rafforzamento degli istituti della partecipazione e a rendere più stringente la normativa procedimentale.
una volta scaduti i termini per la conclusione del
procedimento, possibilità di immediato ricorso (entro un anno dalla
scadenza) avverso il silenzio dell’Amministrazione inadempiente, senza la
necessità della previa diffida, rendendo con ciò più stringente
il principio della conclusione del procedimento nel termine.
Maggiore forza e autonoma connotazione alla fase
istruttoria del procedimento rispetto a quella decisoria strutturalmente
separata. La fase istruttoria deve necessariamente
concludersi con una relazione scritta, che viene formalmente a condizionare
la decisione finale. Quest’ultima o si adegua alla relazione istruttoria
oppure deve motivare, con specifico riferimento alla relazione stessa (e non
genericamente ad altri atti del procedimento), le ragioni del dissenso. Ciò
ovviamente a pena di illegittimità.
Il provvedimento di diniego non può essere emesso direttamente ma deve essere preceduto da una tempestiva comunicazione che esterna i motivi del diniego ancora in fieri; l’interessato ha 10 giorni di tempo per presentare memorie, osservazioni e/o documenti che ritenga idonei a superare i motivi di diniego
(art. 10-bis). La comunicazione preliminare di provvedimenti negativi
rafforza
la partecipazione procedimentale. Sulla base di questa comunicazione si apre
nuova istruttoria con la partecipazione degli istanti, che hanno diritto a
rappresentare le loro osservazioni e a depositare documenti, con riferimento
alla motivazioni negative dell’Amministrazione. E di queste osservazioni,
ove l’Amministrazione resti ferma nella sua determinazione di non
accoglimento dell’istanza, deve darsi conto nella motivazione del
provvedimento negativo finale. In caso di mancata comunicazione il
provvedimento non è comunque annullabile qualora l'amministrazione dimostri
in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato.
Accordi di diritto pubblico. Facoltà, in ogni tipo di
procedimento discrezionale, con il presupposto in ragioni di pubblico
interesse, di concludere un accordo con i privati sostitutivo del
provvedimento finale con lo scopo di ridurre il contenzioso amministrativo,
dando luogo a rapporti fondati su atti condivisi, dotati di stabilità .
Conferenza di servizi. Modifiche significative ma non radicali
Procedimenti di secondo grado
Nuovo Capo IV bis diretto a dettare una
specifica disciplina in tema di efficacia e d’invalidità del provvedimento
amministrativo introducendo una nuova disciplina con nuove norme ispirate
al principio della legalità dell’azione amministrativa.
Esecutività ed esecutorietà
Art. 21-ter, quater
I provvedimenti limitativi della sfera
giuridica dei privati acquistano efficacia
con la comunicazione, ai sensi dell’art. 21 bis.
Sospensione e revoca
L’art. 21 quater, 2° comma,
disciplina il procedimento di sospensione; esattamente distinguendo la
sospensione dell’efficacia (cioè degli effetti giuridici del procedimento),
da quella dell’esecuzione (cioè dell’attività esecutiva materiale).
La sospensione può essere disposta per gravi ragioni indicando il termine nel
provvedimento.
L’art. 21 quinquies contiene la disciplina generale dell’istituto, importantissimo nella nostra materia, della revoca dei provvedimenti amministrativi. Il potere di revoca è previsto in via generale, come quello di sospensione. Esso non necessita cioè di espressa previsione di legge
Recesso unilaterale dai contratti
L’art. 21 sexies contiene una norma
che riguarda i contratti della pubblica Amministrazione limitando il recesso
unilaterale dai contratti, da parte dell’Amministrazione contraente, ai soli
casi previsti dalla legge o dal contratto stesso.
Invalidità degli atti amministrativi
art. 21 septies - Ipotesi di nullità del provvedimento:
mancanza degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione,
provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato e gli altri
casi previsti dalla legge.
L’annullabilità e il problema dei vizi formali
Il 1° co. dell’art.21 octies prevede l'annullabilità dei provvedimenti adottati in
violazione di legge, eccesso di potere,
incompetenza
Il 2° co. dell’art. 21 octies introduce importanti innovazioni. La norma
deroga al 1° co., cioè alla disciplina generale dell’annullabilità, laddove
stabilisce che determinate violazioni non comportano l’annullabilità del
provvedimento in determinati casi o a proposito di determinate fattispecie che
la norma stessa va ad indicare.
Annullamento d’ufficio e convalida
La fattispecie dell’annullamento di ufficio
esce fortemente arricchita dalla nuova norma ponendosi in asse con gli
orientamenti dell’ordinamento europeo.
Presupposto dell’annullamento di ufficio, è l’illegittimità dell’atto,
nonché la sussistenza di ragioni di interesse pubblico (specificamente
riferite, come è noto, alla emanazione del provvedimento di secondo grado, di
annullamento del primo provvedimento ritenuto illegittimo).
L’annullamento d’ufficio deve avvenire, tuttavia, entro un termine
ragionevole. (Il comma 136 dell’art. 1 della L. n. 311 del 2004 stabiliva che
non può essere adottato oltre tre anni).
Nell’adozione dell’atto di annullamento la norma impone che si tenga conto, degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Cioè di coloro cui
il provvedimento annullato si riferisce, che da esso possono aver subito una
posizione di vantaggio; e sul lato opposto, dei controinteressati che possono
essere portatori di interessi specifici all’annullamento.
L’annullamento d’ufficio resta tuttavia, come la revoca, un istituto a
carattere generale che non necessita di specifiche previsioni di legge. Il
potere di annullamento, infatti, nei casi previsti dalla norma generale può
sempre essere esercitato dallo stesso organo che ha emanato l’atto che ne è
oggetto, salvo che la legge espressamente ne attribuisca il potere ad altro
organo (ad esempio, art. 39 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)
La disciplina dell’accesso
La nuova legge riscrive totalmente la
disciplina della legge n. 241/90 (artt. 22, 24, 25).
Definizioni:
diritto
di accesso, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre
copia di documenti amministrativi;
interessati, tutti i soggetti
privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano
un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto
l'accesso;
controinteressati, tutti i soggetti,
individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento
richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro
diritto alla riservatezza;
documento amministrativo, ogni
rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque
altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno
specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti
attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o
privatistica della loro disciplina sostanziale;
pubblica amministrazione, tutti i soggetti di diritto pubblico e i
soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico
interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
Punti di innovazione:
Per soggetti interessati, il vecchio testo si limitava a stabilire il riconoscimento del
diritto di accesso ai documenti amministrativi “a chiunque vi abbia interesse
per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.
La nuova norma, appare un po’ più restrittiva, traducendo gli
orientamenti della giurisprudenza, la quale più volte ha affermato che l’interesse giuridicamente rilevante tale da legittimare la
richiesta di accesso debba essere concreto e personale, e cioè
immediatamente riferibile al soggetto che pretende di conoscere i documenti e
specificatamente inerente alla situazione da tutelare.
Solo in materia di ambiente l’accesso alle “informazioni in possesso delle
autorità pubbliche, nonché la diffusione delle medesime” è assicurato a
chiunque.
Il controinteressato, nuova categoria, è il soggetto in capo al quale esigenze di riservatezza sarebbero compromesse dall’accesso ai documenti richiesti. In sede di ricorso il controinteressato, inteso in questo senso, è parte necessaria del giudizio amministrativo.
La definizione di documento amministrativo ricalca quella precedente, con la specificazione laddove fa riferimento agli atti delle pubbliche Amministrazioni nei quali l’attività di amministrazione in senso proprio, come attività di pubblico interesse propriamente si concretizza, a prescindere dalla natura giuridica degli atti stessi, se pubblicistica e privatistica.
E ancora, la norma definisce la pubblica amministrazione, come
comprensiva non solo di soggetti di diritto pubblico ma anche di soggetti di
diritto privato “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse
disciplinata dal diritto nazionale e dal diritto comunitario”.
Documenti accessibili e
tutela
Restano esclusi dal diritto di accesso
i documenti coperti da segreto di Stato, quelli attinenti ai procedimenti
tributari, ai quali si aggiungono quelli concernenti l’attività “diretta
all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e
di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne
regolano la formazione”; nonché quelli attinenti a “procedimenti selettivi,
nei confronti di documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere
pscicoattitudinali, relativi a terzi”.
Non sono ammissibili istanze di accesso “preordinate ad un controllo
generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (art. 24, 3°
comma).
In ordine alla tutela, il nuovo testo introduce
un procedimento giustiziale, preliminare rispetto al ricorso giurisdizionale, ma
facoltativo; davanti al difensore civico territorialmente competente ove
costituito. Se non costituito (ad esempio a livello comunale), l’istanza di
riesame al diniego dell’accesso può esser rivolta al difensore civico
competente nell’ambito territoriale immediatamente superiore.
Il difensore civico o la Commissione, cioè l’organo giustiziale nel
procedimento in esame, si pronunciano entro trenta giorni dall’istanza.
Scaduto tale termine il procedimento si intende respinto. Nel caso in cui l’autorità
giustiziale accerti siccome illegittimo il diniego o il differimento dell’accesso,
essa ne informa il richiedente, nonché l’autorità disponente. Quest’ultima,
entro i successivi trenta giorni, può confermare il provvedimento di diniego o
di differimento, motivatamente. In caso di silenzio l’accesso è consentito.
Nel procedimento giustiziale si inserisce il Garante per la protezione dei dati
personali, laddove si tratti di casi di diniego o di differimento “per motivi
inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi”. In tal caso,
“la Commissione”, dice la norma (ma è da intendere anche il difensore
civico) “provvede sull’istanza sentito il Garante”.
Ambito di applicazione della legge
L’art. 29 affronta il delicato
problema della definizione dell’ambito applicativo della legge (di tutta la
legge n. 241/90); tenendo conto delle modifiche costituzionali apportate
I principi desumibili dalle norme della legge in oggetto, (peraltro formulata
quasi interamente per principi), salve solo marginali norme di dettaglio,
divengono vincolanti per le regioni e per gli enti locali in quanto assunti a
rango costituzionale.
La nuova normativa procedimentale trova applicazione anche ai procedimenti pendenti alla data della sua entrata in vigore, salvo per gli atti di carattere procedimentale che si siano già perfezionati.
Modifiche introdotte dalla Legge 80/05
art. 2 - Conclusione del procedimento
art. 18 - Autocertificazione
art. 20 - Silenzio assenso
art. 21 - Disposizioni sanzionatorie
art. 25 - Modalità
Nuovo regime di presentazione della dichiarazione inizio attività e la
generalizzazione di tale istituto.
L’introduzione dei 90 giorni, rispetto ai precedenti 30 giorni, per il termine generale a provvedere.